El fenómeno por el cual las Administraciones públicas someten su actuación al Derecho privado o al derecho laboral, o cuando adoptan personificaciones jurídico-privadas, es conocido como “huida del derecho administrativo”. No estamos ante un fenómeno nuevo ya que esta tendencia de alejarse de los controles – y de las garantías que otorga el procedimiento administrativo – es una constante en las últimas décadas.

 

Muchas son las teorías de porqué la Administración quiere apartarse de los medios y sistemas de control que ella misma se ha dado. El principio de eficacia reconocido en el artículo 103 de la Constitución como uno de los principios que inspiran la actuación de las administraciones públicas, parece ser el “bálsamo de fierabrás” que lo mismo sirve para transformar una empresa pública en una sociedad mercantil estatal, o un hospital público en una fundación sanitaria. Lo cierto y verdad es que asistimos a un reconocimiento implícito de que la forma de actuar de la Administración es ineficaz y por ello hay que buscar nuevas fórmulas de gestión que, amparadas en el derecho privado, permitan hacer aquello que el derecho administrativo no permite.

 

Pero el legislador no se ha conformado solo con esto. Una vez aceptado el hecho de que aparentemente es más eficaz la gestión privada que la pública y habiendo facilitado que las administraciones puedan utilizar el derecho privado en base a ese principio de eficacia, nos surge la denominada “técnica de los actos separables” que nos hace volver a la jurisdicción Contencioso-Administrativa cuando se trata de dirimir aspectos administrativos de la contratación privada llevada a cabo por las administraciones públicas. Ya son varios los casos de estas características que hemos llevado en BECUS Ab y la confusión que se genera en los propios jueces es más que notable.

 

Es decir, la Administración transforma una empresa pública en una sociedad mercantil estatal para, supuestamente dotarle de mayor eficacia. Y la ley somete las relaciones de los administrados con esa sociedad mercantil estatal al derecho privado. Por lo tanto, cuando surgen problemas que es necesario dirimir ante un tribunal, si estos problemas afectan a aspectos administrativos (por ejemplo, en la fase de adjudicación de un concurso de esa sociedad mercantil estatal), deben someterse al Derecho Administrativo y dirimirse en la vía Contencioso-Administrativa.

 

Paradójicamente este hecho es una garantía para el administrado. Por tanto, la primera conclusión que podemos sacar es que una “mayor eficacia” no implica mayores garantías para el ciudadano si este tuviera que permanecer en la jurisdicción civil para dirimir esas cuestiones.

 

En el ámbito del derecho privado, un gestor de una sociedad anónima de capital cien por cien privado puede tomar decisiones de gestión, aunque sea consciente de que estas decisiones sean injustas. Uno con su dinero hace lo que quiere siempre y cuando aquello que haga sea legal. Sin embargo, esa decisión injusta tomada a sabiendas de que lo era, si la encuadramos en una empresa pública y supone un perjuicio para el administrado.

 

Se puede transformar en un delito de prevaricación administrativa previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal. Vemos pues que, una vez más, las garantías que obtiene el administrado se duplican en este caso pues, además de la jurisdicción contencioso-administrativa, puede acudir a la jurisdicción penal en caso de verse afectado por esa decisión de un funcionario público.

 

Pero ¿qué ocurre si esa decisión injusta es adoptada por un gestor de una Sociedad Mercantil Estatal? En teoría habría que estar a lo regulado en el Código Civil y a lo contemplado en diferentes cuerpos en los que se pueda encuadrar la actuación cuestionada. Aparentemente no sería de aplicación el artículo 404 del Código Penal, aunque esto es sólo una apariencia ya que existe reiterada jurisprudencia que equipara la actuación del personal al servicio de este tipo de entidades a la actuación de un funcionario público, al ejercer éstos funciones claramente públicas según el artículo 24 del Código Penal y aplicando la ya menciona técnica de los “hechos separables”. Salvado este primer escollo, se corre un riesgo adicional y es que, en virtud del “vaporoso” principio de intervención mínima del Derecho Penal, el instructor pudiera llegar a plantearse su competencia para instruir y derivase al actor a la jurisdicción civil o a la contenciosa.

 

Vemos pues que la supuesta eficacia en la gestión, justificativa de la huida del Derecho Administrativo hacia el  privado por parte de las administraciones públicas, podría suponer una vulneración de uno de los derechos fundamentales recogidos en nuestra Carta Magna. Este derecho fundamental no es otro que el de el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española que establece que

“Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión”.

 

La sentencia del Tribunal Constitucional 19/1981, de 8 de junio, señala que “el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución Española comprende primordialmente el derecho de acceso a la jurisdicción, es decir, el derecho a provocar la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial, por lo que se erige en elemento esencial de su contenido el derecho a obtener de los Jueces y Tribunales una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. No obstante, este derecho resulta satisfecho también con la obtención de una resolución de inadmisión, que impide entrar en el fondo de la cuestión planteada, si esta decisión se funda en la existencia de una causa legal que así lo justifique aplicada razonablemente por el órgano judicial.

 

Por lo tanto, si nos encontrásemos ante actuaciones irregulares llevadas a cabo por trabajadores de una Sociedad Mercantil Estatal que no fuesen actuaciones incardinables en los actos administrativos que la técnica de los “hechos separables” considera como tales, no podríamos acceder a la vía Contencioso-Administrativa, el acceso a la vía penal quedaría muy limitado y nuestra única opción sería acudir a la vía Civil.

Por Arturo Canalda González

 

 

 

 

Responsable del Departamento de Derecho Administrativo de BECUS Ab Abogados

 

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